24 de janeiro de 2023 - 9h42

Crédito: New Africa/ Shutterstock

Por ser uma indústria altamente competitiva, em que há frequentes cobranças pela criação de campanhas criativas e impactantes, é comum que o profissional de publicidade busque referências externas em seus projetos, ou seja, inspiração em outras obras já realizadas. Mas é fundamental seguir alguns requisitos para evitar que o resultado final não traga riscos jurídicos, principalmente o de ser considerado plágio ou ainda concorrência desleal.

Em toda discussão de direitos autorais, são considerados dois requisitos para atribuir a autoria: originalidade e anterioridade. Quando há muitos elementos de similaridade, o entendimento é de “economia esforços” de forma parasitária, sendo necessário autorização prévia para este uso, diferenciando obra original de obra derivada.

Um exemplo recente foi o caso envolvendo o plágio dos personagens de “A Turma do Cabralzinho”, com desfecho na indenização milionária imputada à Xuxa em janeiro deste ano. O processo, em liquidação de sentença, concluiu pela fixação de indenização por danos materiais no montante de R$ 65 milhões, devidos pela Xuxa Promoções e Produções ao publicitário Leonardo Soltz. A sentença, de cerca de 10 anos atrás, já havia fixado a indenização por danos morais.

O montante vultuoso é decorrente de diversos fatores, entre os quais os lucros obtidos pela exploração (incluindo licenciamento) da obra “Turma da Xuxinha” pela ré, bem como o transcurso do tempo, já que a ação se desenrola há cerca de 20 anos. Todavia, algumas circunstâncias do caso despertam a atenção para fatores envolvendo disputas de plágio, que vão desde o desafio da sua configuração até a sua comprobabilidade em juízo.

Segundo a lei de direitos autorais, obras intelectuais protegidas são “as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro” , afastando do seu escopo as simples ideias. A partir dessa definição, se depreende o primeiro e talvez o principal ponto nerval do direito de autor: (tentar) compreender e segmentar o que é criação (e, portanto, obra original) e o que é inspiração.
Partimos da premissa de que absolutamente nada é completamente original, toda criação tem inspiração e referências que contribuem e incutem seus traços no produto do intelecto do seu criador. Podemos, assim, dizer que a toda atividade criativa é derivada, está atrelada a influências. Nas palavras de Kirby Ferguson , os elementos básicos da criatividade são: copiar, transformar e combinar.

A caracterização do plágio, nesse sentido, desafia os tribunais, pois está fundada na aferição do elemento mais complexo do direito de autor, que é a originalidade.

No caso dos personagens de a Turma do Cabralzinho, por terem sido idealizados por ocasião da celebração dos 500 anos de descoberta do Brasil, assim como “A Turma da Xuxinha”, as obras se conectavam apenas no espectro da ideia, que não é objeto de proteção autoral. O laudo pericial, nos autos, inclusive chegou a tal conclusão, não acatada pela magistrada, que concluiu que as similitudes existentes nas criações eram bastantes para a constatação do plágio.
O liame entre o original e o trivial também permeou a análise do caso da campanha publicitária “A Cerveja Nota Dez”, da marca Kaiser, julgado em 2007. Ainda que se trate de expressão sem grande distintividade, entendeu-se pela sua proteção no contexto da obra, pois, segundo registrado na sentença “o toque artístico é, justamente, a junção da expressão publicitária com a imagem formada pelos elementos do produto a ser comercializado. O trabalho deve ser visto como um todo, ainda que a expressão “nota dez” seja de uso popular” .

O segundo elemento fundamental à aferição do plágio foi o registro das obras, realizado na Biblioteca Nacional. Em ambos os casos, tal providência – embora não obrigatória – foi crucial à constituição das evidências da anterioridade da obra, colaborando para a convicção do juiz e aferição da autoria original.

Os casos aqui expostos são apenas dois exemplos, mas permeiam tantos outros embates envolvendo plágio no judiciário. Resta ao profissional de publicidade seguir algumas melhores práticas para assegurar que a sua criação não ultrapasse a barreira da inspiração. Sempre que houver dúvidas sobre a originalidade, é recomendável contar com um apoio jurídico, para avaliar se o aproveitamento é tolerável ou não e, ainda, se estão presentes algumas das hipóteses de uso livre previstas na lei.

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